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Quel sort pour les clauses d’exclusion dans les SAS ?

Quel sort pour les clauses d’exclusion dans les SAS ?
Par 2 arrêts du 9 juillet 2013 (n°11-27235 et 12-21238), la Cour de cassation est venue sonner le glas des clauses d’exclusion présentes dans les statuts des sociétés par actons simplifiées (SAS) et qui confient la décision d’exclusion à la collectivité des associés sans possibilité pour l’associé, dont l’exclusion est envisagée, de participer au vote voire à la décision.
Ainsi, pour la Cour de cassation, c’est l’intégralité de la clause d’exclusion qui se trouve réputée non écrite par application de l’article 1844-10 alinéa 2 du Code civil ; et pas seulement la partie de la clause qui exclut l’associé du vote.
Ces arrêts viennent confirmer la solution déjà retenue par la Cour de cassation dans son arrêt Arts et entreprises du 23 octobre 2007 (n°06-16537).
Dès lors, quel avenir pour ces clauses :
– soit tous les associés de la SAS sont d’accord pour modifier la clause et une telle modification est envisageable (l’unanimité est requise pour les clauses visées à l’article 227-19 du Code de commerce). Il sera alors opportun de prévoir un mode d’exclusion qui ne suppose pas une décision collective des associés.
– soit l’unanimité n’est pas possible et la modification de clause prise à la seule majorité des associés est susceptible d’encourir la nullité. Il existe toutefois un débat sur ce point car l’article 227-19 du Code de commerce qui exige l’unanimité n’indique pas « à peine de nullité ». Dès lors, un doute subsiste sur la nullité d’une modification des statuts adoptée à la seule majorité des associés.
La marge de manœuvre semble donc étroite …

Et dans les SARL ?
En ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée (SARL), la disposition légale (article L 223-30 du Code de commerce) exige, pour les modifications statutaires, la réunion d’au moins 75 % des parts sociales.
La Cour de cassation a cependant jugé récemment (arrêt de la chambre commerciale en date du 30 mai 2012 n° 11-16272) que la décision prise à une majorité inférieure à celle prévue par le texte n’encourt pas la nullité à défaut de mention d’une telle sanction dans celui-ci.
Il serait donc possible d’envisager, dans les SARL, une modification des statuts sans que soit réunie la majorité prévue par les statuts, voire même sans que soit réunie la majorité prévue par la loi.
S’agissant de décisions sensibles nécessitant des précautions accrues, l’équipe d’avocats et de juristes du Cabinet Foucault est à votre disposition pour analyser les clauses de vos statuts et vous proposer des solutions.